【问题引入】

（一）案例参考

重庆市大江中学（下称大江中学）委托重庆市巴南区政府采购中心采购450型电脑笔记本，重庆诣钦科技有限公司（下称科技公司）成为了该项目的成交供应商并已与大江中学签订《采购合同》。后因该型号电脑已停产，无法交付采购约定的数量，科技公司提出用另一型号同等配置机型代替450型。大江中学致函诣钦科技公司，要求其履行原供货合同，如该型号已停产，则需在交货前提交厂家出具的该型号电脑已停产的书面证明原件。后因科技公司未按时交货，大江中学经采购中心同意，申请对项目进行复审，取消科技公司成交资格并重新确定成交供应商。

科技公司向巴南财政局投诉被驳回，诉至法院。经审理，一二审法院均认为：根据相关法律、法规规定，不得对招标文件和中标供应商投标文件作实质性修改，采购文件已明确采购标的物型号，双方不得擅自变更，故判决认定巴南财政局对投诉的处理合法合理，驳回科技公司要求撤销的诉讼请求。

（二）引发思考

政府采购合同签订以后，因产品更新换代导致原中标产品停产、数量不足，供应商能否要求变更合同约定的产品型号？

【结论】

上述情况在实践中存在几种争议：第一种观点认为政府采购合同虽不能随意变更，但在不变更合同实质性内容的情况下，双方协商一致可变更合同，并按需依法向上级管理部门报审；第二种观点认为除非继续履行政府采购合同将损害国家利益和社会公共利益，否则不得对政府采购合同进行变更。

笔者更赞成第一种观点，并认为：对于没有指定特定型号的采购，供应商与采购人经协商一致，且变更型号不导致其他实质性约定（如交货时间、合同价款、数量等）发生变化，且型号变更后的产品依然符合采购文件对产品的实质性要求（功能、价格、技术参数等）时，政府采购合同可以变更；如采购人不同意，则不能变更。此时，采购人根据规定可以重新开展采购活动或根据评审结果从候选供应商中选择顺位第一的供应商重新签订采购合同。

（一）法条链接

1.《政府采购法》

第一条：提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益。

第三条：政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。

第五十条：政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。

2.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（18号令，已废止）

第六十条：中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同，以此类推。

第六十四条：采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标供应商投标文件的约定，与中标供应商签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件和中标供应商投标文件作实质性修改。招标采购单位不得向中标供应商提出任何不合理的要求，作为签订合同的条件，不得与中标供应商私下订立背离合同实质性内容的协议。

3.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（87号令，现行）

第七十一条：采购人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人投标文件的规定，与中标人签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改。

第七十三条：采购人与中标人应当根据合同的约定依法履行合同义务。政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用《中华人民共和国合同法》。

（二）笔者观点

签订合同后，因采购人需要而变更产品型号的，采购人应当重新走流程采购；签订合同后，因成交供应商（中标人）投标时提供的产品更新换代导致原型号产品无法足量提供或影响后续质量维护等而需要变更产品型号的，经各方协商一致，且不涉及变更合同价款、数量等实质性内容的，可以变更。

1.应当关注法律法规的立法宗旨和精神

条文的适用除考虑实际情形是否与法律法规规定一致外，还需考虑立法目的和宗旨。政府采购的出发点是满足采购需求，但政府采购更要求保证提高政府资金使用效益，同时应保证政府采购中严格遵循公开透明、诚实信用等原则，这是政府开展采购活动的根本宗旨，也是《政府采购法》等一干法律法规的立法根本。

当前招投标及政府采购均明文禁止对已签订的采购合同进行实质性内容修改，或在签订采购合同时签订与招投标文件所载不一致的合同。但是，并不禁止对非实质性内容的修订。

对于没有指定特定型号的采购，成交供应商在招投标过程中，其按照招标要求提供的某一型号产品也并非特定的，产品更新换代并不必然影响成交供应商按照招标文件及采购合同要求继续履行合同。相反，如果坚持使用原产品，可能在后续供应数量或产品维护、维修中出现困难，对采购合同的良善履行不利；而如果又对此重新进行招投标，一方面增加了沉没成本，另一方面可能无法及时满足政府采购的需求，恐将与政府采购的效益原则背道而驰。因而，此时出于优化采购效率的考虑，经向采购人说明情况并协商一致，可以变更采购合同中的产品型号。

2.关注供应商行为背后真相

——属于普通的不能履行？还是情势变更？主观是否存在变更的故意？

如供应商投标前产品已停产，以前一型号产品较低价格中标后，在签订采购合同前后以产品更新换代为由，要求供应新型号产品替代，并籍此提高单价或总价的，应当认为成交供应商存在恶意，不予准许变更。

如供应商在投标后甚至中标后发现产品已停产，无法足量供应或按量供应后无法保障后续产品有充足零件养护维修以保证其使用质量，则此时供应商以产品更新换代为由，要求供应新型号产品替代且不对单价或总价进行任何变化的，采购人可以同意变更，此种变更不应视为对“实质性约定”的变更。

（三）延伸

1、只要是产品更新换代都可以变更采购合同吗？

不是的。如前文所述，产品更新换代可变更合同的情形，必须满足4个要件：

（1）更新换代后的产品仍然符合招标文件、采购合同要求，其性能甚至优于原产品性能；

（2）更新换代后可能导致原型号产品供应数量不足，或无法保障后续产品养护维修；

（3）更新换代产品型号的变更不会导致合同价款、交货时间、交货数量发生任何变化；

（4）采购人与成交供应商就产品型号变更协商一致。

2、产品更新换代可以变更采购合同价款吗？

   不可以。如前所述，为保持政府采购的严肃性，并避免成交供应商以低价中标后随意变更价格、签订增值合同，产品更新换代不能成为变更采购合同价款的理由。

3、因产品更新换代而变更合同的是否构成合同违约？

有争议。笔者与中建政研教育科技研究院副院长、中国物流与采购联合会公共采购分会专家张斌伟持一致观点，认为产品更新换代并非可控制的因素，经双方协商一致后变更合同合情合理，不构成违约。北京物资学院教授、公共资源交易研究中心倪东升则认为，采购合同适用《民法典》，因成交供应商不能履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，构成违约，应当承担继续履行、采取不久措施或者赔偿损失等违约责任，具体追责可以为要求违约方赔偿损失、承担修理、更换重作、退伙、减少价款或者报酬、缴纳违约金、返还定金等形式。某招标咨询公司总经理进一步提出，如成交供应商为生产厂家，则其可能涉嫌欺诈，应追究其法律责任；如成交供应商是经销商或其他主体，则其在招投标、缔约中存在过失，可追究其部分责任。

4、中标合同签订后，因设计过时而重新进行了设计的，如价款变化不大，可以直接让原中标人继续施工吗？

不可以。原施工单位的中标方案是以原施工图设计为基础制定的。项目已重新进行施工图设计，与之对应的项目预算、工程量清单和施工组织设计也应做相应调整，建议重新组织招标。

5、因产品更新换代而需变更合同的，是否应向上级管理部门报审？

有争议。如前文所述，对于未特定产品型号的采购活动中出现因产品更新换代而需要变更采购合同的情形，笔者认为满足一定条件后可以变更政府采购合同。从合规角度出发，为规避法律风险，可以向上级管理部门报审。

    以上观点仅代表作者个人观点，不代表律师事务所或其律师所出具任何形式之法律意见或建议，不具任何法律效力，不因此构成任何承诺。欢迎各界人士共同探讨。

黄煜梅 律师

教育背景：中山大学法律硕士，获西南政法大学经济法学和西南大学金融学双学位

擅长领域：执业期间任海珠区发改局、广东广雅中学、广州医科大学、广东龙粤通信集团有限公司、沙园社区卫生服务中心法律顾问，擅长处理房地产与建设工程纠纷、行政诉讼、股权争议，曾办理多起知名企业系列行政诉讼案件及企业经济犯罪无罪辩护案件，服务领域涵盖教育、建设工程、房地产、油站电站等多个行业，在企业经济纠纷、建筑业企业诉讼领域具有丰富的实务经验。

案例业绩：

• 办理某混凝土公司涉嫌生产销售伪劣产品罪案件（起诉金额2160万，定罪金额139万）；

• 就诈骗罪、生产销售伪劣产品罪等案件为当事人提供专项法律服务，使当事人免予刑事追究；

• 办理重庆某水电站投资建设发生的股权收购纠纷并取得胜诉（涉案金额1680万元）；

• 办理某公司与增城住房和城乡建设局系列行政诉讼，胜诉率80%以上。
  

黎翀 实习律师

教育背景：中山大学法律硕士，参编专著《百年传承：中山大学法科学人（1924—1953年）》并发表多篇论文，曾获许仲伟学业奖学金等多项奖学金，能以日语作为工作语言。

擅长领域：曾参与多起重大疑难复杂的民商事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼及仲裁案件，长期专注研究并擅长处理知识产权纠纷、建筑工程纠纷、民商事合同纠纷、公司股权纠纷、劳动纠纷等。

案例业绩：曾为多家上市互联网企业、游戏企业提供专业的日语法律翻译与涉外法律顾问服务，并作为常年法律顾问团队成员为海珠区发改局、广州医科大学、广东广雅中学等多家企事业单位、学校提供常年法律顾问服务。