前言?

2018年10月26日，随着刑事诉讼法的修改，“认罪认罚从宽制度”正式确立。2019年10月24日，两高三部发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，对认罪认罚从宽制度的基本原则、当事人权益保障等作出了具体规定。

自正式确立以来，该制度在我国刑事司法实践中得到大力推行，极大地提高了司法效率。然而，新制度的推行也伴随着新问题的衍生，笔者在这几年认罪认罚的办案实操中，发现存在许多辩护困境，特加以总结和思考，以期更好地运用达到辩护效果。

一、检察官通常处于主导强势地位，辩护律师如何进行量刑建议协商？

大部分的认罪认罚案件，每当辩护律师与检察官联系沟通量刑建议时，检察官都会直接给出具体的量刑建议，并强势表示不能讨价还价，只能接受或不接受。此时，如果认为检察官给出的量刑建议依然较重，该如何做？

1、坚持从案件事实出发，让案件证据发声。

量刑建议协商的前提是：案件认定的事实清楚、证据充分。在认罪认罚案件中，虽然辩护工作不再倚重法院庭审，但并不意味着辩护律师可以偷懒。反之，刑辩律师要在审查起诉阶段就更细致地阅卷，更早发现案件事实及证据上存在的问题，比如，《起诉意见书》认定的犯罪事实是否达到了事实清楚、证据确实充分的证明标准，法律适用是否正确，在办案程序上是否存在瑕疵甚至是违法情形，在此基础上形成辩护意见，以专业、敬业的方式去沟通，赢得检察官的好感，为取得理想的量刑建议打下基础。

2、沟通内容不限，并不拘泥于量刑本身。

量刑建议只是最后体现出来的结果，而该结果的基础是——案件具体事实及情节。比如，犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位作用、排名、获利等，都会直接影响量刑结果。因此，在与检察官进行认罪认罚沟通时，不能只拘泥于量刑本身，这样可以沟通的空间非常小。而应当针对案件的事实、证据、程序、情节等充分发表意见，从各种角度论证应给予犯罪嫌疑人的合理认定，有理有据，才有可能取得检察官“妥协”，并以从轻、减轻量刑的方式体现出来，以取得良好的量刑效果。

3、加强对量刑指导意见的学习和运用，同时进行量刑大数据检索。

目前，最高法及各省高院均出台了量刑指导意见，明确量刑基本方法，根据基准刑并以反映社会危害程度的犯罪数额、犯罪后果、犯罪次数等犯罪事实，增加基准刑，再根据未遂、从犯、防卫过当等社会危害性情节，减少基准刑。也即，量刑的法定和酌定情节具有一定的标准化特点，故而量刑辩护完全可以在穷尽量刑情节的前提下，进行认罪认罚案件量刑的标准化作业。

除了前述学习运用量刑指导意见的能力，做好加减法，还应根据具有类似犯罪事实与情节，并结合特定地区、特定办案的机关、特定办案人员，做好量刑大数据检索与分析，通过类案判例与办案机关进行量刑协商，让大数据支撑我们的辩点，为司法办案人员在具体量刑时提供一个有形参考。

4、对于量刑建议没有明显从宽的，争取以量刑幅度代替绝对确定的量刑建议。

检察机关作为公诉方身份，难免会有“从重处罚”的打击式量刑思维，另外对于如何精准、公正量刑，检察机关也还在探索阶段，缺乏经验。因此，这就造成个别认罪认罚案件中，检察机关提出的量刑建议并未体现真正从宽，甚至有的还存在量刑过重的情况。

遇到该类情况时，应当先与承办检察官积极沟通，争取从宽的量刑建议，用幅度量刑建议取代绝对确定的量刑建议。先将量刑的幅度区间确定，在开庭审理阶段，再为当事人争取更为有利的量刑结果。

二、案件在法院阶段审理时，审判长认为量刑建议过轻，要求检察机关变更量刑建议或者直接改判重刑。

在许多案件中，检察院与辩护人就案件定性及量刑已达成合意，与当事人签署认罪认罚具结书，但在案件移送到法院后，法院经审理认为，检察院提出的量刑建议明显不当，有些会当庭要求检察官变更量刑建议，有些会直接改判较重刑罚。

在此情况下，如若检察院不认可的，有权提起抗诉；被告人不认可的，亦有权提起上诉。对于辩护律师而言，除了继续做好上述第一点的辩护工作以外，还需开展进一步的有效工作：通过判例检索当地二审法院对类似情况的处理意见，以便为当事人找到最合适及最有可能被采纳的上诉理由。

举各地判例：法院不认可认罪认罚，能否直接判决，观点各异。

1、广州中院等法院认为：不采纳量刑建议，程序并无不当

在（2018）粤01刑终332号案件中，张某签署了认罪认罚具结书，公诉机关出具了量刑建议，法院适用简易程序审理。一审判决没有采纳量刑建议，超出量刑建议作出较重的判决。被告人不服，提出上诉。

广州中院认为，根据《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第二十一条，法院对于检察院量刑建议明显不当时可以建议人民检察院调整量刑建议等。该条款规定的是“可以”，而不是“应当”或“必须”，因此，原审法院综合考虑全案相关因素后直接量刑，程序并无不当。

2、青岛中院等法院认为：不采纳量刑建议，程序不当。

在（2018）鲁02刑终334号案件中，苗某认罪认罚，该案一审采用认罪认罚程序审理，公诉机关也出具了量刑建议，但是，一审判决超出了量刑建议范围，作出了更重的刑罚。苗某不服，提出上诉。

青岛中院认为，原审适用认罪认罚程序进行审理，公诉机关提出了具体的量刑建议，对于认罪认罚案件，法院在作出判决时，除特殊情形外一般应当采纳公诉机关指控的罪名和量刑建议，认为量刑建议畸轻或畸重的，可以建议检察院调整；本案公诉机关的量刑建议并无明显不当，原审判决在没有建议公诉机关调整且未告知被告人的情况下径行超出公诉机关量刑建议范围，对被告人处以重于量刑建议范围的刑罚不当，本院予以纠正。

3、酒泉中院等法院认为：不采纳量刑建议，只是程序瑕疵，不属于严重程序违法。

在（2019）甘09刑终28号案中，郭某认罪认罚，适用认罪认罚的程序审理了此案，但一审判决认为公诉机关的量刑建议明显不当，不采纳量刑建议，径行作出更重的判决。郭某不服，提出上诉。检察院也以量刑畸重为由提出抗诉，

酒泉中院认为，原判适用认罪认罚规定，认为检察机关量刑建议不当，没有允许检察机关调整量刑建议，迳行判决，程序存在瑕疵，但还不属严重违反程序情形。支持抗诉机关所提一审严重违反程序,有失公允的支持抗诉理由，不能成立。于是，酒泉中院驳回上、抗诉，维持原判。

三、犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚后反悔

1、不起诉后反悔的处理。

首先，检察机关会对犯罪嫌疑人的反悔进行审查，根据审查情况区分情形依法作出处理。

A、对于发现没有犯罪事实的，应当撤销原不起诉决定，依法重新作出绝对不起诉决定。

B、认为犯罪嫌疑人仍属于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以维持原不起诉决定。

C、排除认罪认罚因素后，符合起诉条件的，应当根据案件具体情况撤销原不起诉决定，依法提起公诉。

这就要求辩护律师在审查起诉阶段必须认真吃透案情、全面分析证据、准备把捏罪与非罪的界限，为当事人提出有效的建议，最大程度地维护当事人的合法权益。

2、一审阶段反悔的处理。

案件审理过程中，被告人反悔不再认罪认罚的，如何处理，需要把握两点：

一是，因被告人反悔，可能直接带来程序的转换。对适用速裁程序或者简易程序审理的案件，被告人反悔不再认罪认罚的，应当转换成合适的程序审理。

二是，被告人可能无法享有原本的从宽优惠。人民法院应当根据审理查明的事实，依法作出裁判。辩护律师若认为被告人反悔得不到法院的支持，原则上应建议被告人认罪认罚，并争取最大幅度的从宽。

3、一审判决后反悔上诉的处理。

当前司法实践中争议较大的一个问题是：法院采纳认罪认罚从宽建议作出一审判决后被告人又上诉的，检察机关能否抗诉的问题。

首先，需要明确的是被告人的上诉权不可剥夺，上诉权是被告人的基本诉讼权利，虽然被告人上诉使认罪认罚制度的效率价值大为减损，但保障上诉权是程序公正的基本要求。

其次，认罪认罚后是否上诉，分两种情况：

A、对认罪认罚案件，人民法院改变检察机关量刑建议、加重被告人的刑罚确有错误的，或者案件出现新的事实，辩护律师可以建议被告人依法提出上诉。

B、对检察机关提出精准量刑建议，法院采纳后被告人无正当理由上诉，最高人民检察院副检察长陈国庆认为：原则上检察机关应当抗诉，因此应慎重告知被告人上诉的风险。但陈国庆也认为：“对检察机关提出幅度量刑建议，法院在幅度中线或者上线量刑后，被告人上诉的，则不宜抗诉。”其观点可以供辩护律师在建议被告人是否上诉时参考。

在实践中，我们也遇到过不少一审法院采纳认罪认罚量刑建议后，被告人上诉，导致检察院提出抗诉，最后二审对当事人加重量刑的案例。因此，对于法院在量刑建议幅度中线以下量刑的，辩护律师要慎重建议被告人上诉。

吴安妮 合伙人律师

女律师工作委副主任

社会职务：广州市律协第十届经济犯罪刑事法律专业委员会秘书长、广州市律师辩论团成员。

十年刑事诉讼工作经历，专注于重大刑事案件辩护、刑事合规审查与刑事危机应对领域，办理各类刑事案件近千件，拥有专业的刑事业务处理能力及丰富的办案经验。曾荣获第四届广东省公诉人与律师控辩大赛、广州市第二届公诉人与律师控辩大赛的“团体一等奖”、“优秀辩手”等，广州市律师协会2020年度“业务成果奖”、“优秀专业委员会委员”等荣誉称号及奖项。