2020年4月13日，广东省高级人民法院发布了《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称“《指引》”），在该《指引》中对网络游戏的保护模式、诉讼禁令、游戏画面的定性、游戏用户参与游戏的行为定性、网络平台责任等热点问题做了较为详细的规定，为目前日益频发的网络游戏知识产权纠纷中多个争议难题提供了较为明确的审判指引，具有非常的重要的指导性作用，游戏行业需要引起高度重视！

该指引包括五大版块，分别是：

一、审判指导原则（第一至六条，共6条）

二、行为保全及执行（第七至十五条，共9条）

三、著作权作品定性及权属、侵权的认定（第十六至二十五条，共10条）

四、商标侵权与不正当竞争行为认定（第二十六到三十一条，共6条）

五、民事责任的认定及承担（第三十二至四十条，共9条）

在网络游戏侵权案件中，争议最多的案件类型应数著作权侵权纠纷，在该类纠纷中产生的争议也最多，因此在该《指引》当中也是用了最大的篇幅对此类纠纷中产生的疑难问题进行规定，因本文着重就著作权纠纷涉及的重点问题进行解读。

一、网络游戏是由不同类型的游戏元素组成的整体，《指引》确定了整体化保护模式及独立权益客体保护（或拆分保护）结合的保护模式。原告对游戏的组成元素主张权利时，法院应按不同元素对应的具体作品类型构成要素予以审查。

二、《指引》明确游戏画面可构成作品，静态画面可构成美术作品，连续动态画面可构成以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称“类电作品”）。

游戏的静态画面能否构成美术作品，在此前引起的争议不大。对于连续动态画面而言，若能符合“文学艺术科学领域、可复制、有独创性”的要求，即可以认定为作品，该问题争议也不大。但是连续动态画面应当以何种作品类型进行保护司法实践中引起的争议最大。

根据目前已有的法院判决来看，基本都认定游戏的连续画面构成“类电”作品。上海一中院审理的“炉石传说案”、上海知识产权法院审理的“奇迹MU案”、广州知识产权法院审理的“梦幻西游案”、苏州中院审理的“太极熊猫案”还有上海浦东新区人民法院审理的“守望先锋案”等案件中，法院都将连续的游戏画面认定为“类电作品”。即便如此，对于连续的游戏动态画面是否应认定为“类电”作品进行保护还是存在较大争议，反对者的提出的理由主要有以下两个：

①游戏连续动态画面未采用“摄制”的方法创作

依据来源于《中国人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。从字面意义上看，游戏连续动态画面已满足上述规定中的“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”以及“借助适当装置放映或者以其他方式传播”两个条件，但未能满足“摄制”这一创作方法的要求。其实如果回归到《伯尔尼公约》中对类电作品的描述：“通过类似摄制电影的方式表达的作品”，可看到《伯尔尼公约》中并没有对类电作品有“摄制”手法的要求，而仅仅是要求类似的“表达”方式即可。在针对新的社会发展，侵权方式更多样的情况下，采取类推解释的方法对我国类电作品进行解释更符合时代进步的需要。

②玩家的参与导致游戏连续画面存在不确定性以及游戏画面不可复制

关于玩家参与是否影响到游戏连续画面构成“类电”作品的问题，上海市知识产权法院在“奇迹MU案”的判决中提出这样的观点：“游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏元素自动生成，无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容。”也就是说，只要玩家的操作军师按游戏规则运行游戏，未创作或增设任何不属于游戏开发者预设的内容，则不同的动态画面仍是在开发商预设的范围之内。

针对上述的争议，北京高院发布的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（一下简称“《指南》”）第2.14条第二款就对游戏连续动态画面进行定性：“运行网络游戏产生的连续动态游戏画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受著作权法保护。”但北京高院的《指南》未能进一步具体明确游戏连续动态画面构成“类电”作品的标准。

广东高院的《指引》第十七条，采取了与北京高院发布的《指南》相同的观点，确认游戏连续动态画面可构成“类电”作品，此外还在第十八条中进一步明确认定游戏画面能否构成作品的判断要点。其中“具备独创性”是所有作品都应符合的要求；而“能否借助技术设备复制”以及“是否由有伴音或无伴音的连续动态画面构成”应该是来源于《中国人民共和国著作权法实施条例》中“类电”作品的定义，但摒弃了该定义中对“摄制”手法的要求；针对玩家参与导致的“双向互动性”问题，该条也明确了“需要该互动而产生的画面应当在游戏预设范围”，若该人机互动运行产生的画面不在游戏预设范围之内，则不能按“类电”作品进行处理。

三、《指引》明确了游戏玩家操作案游戏规则运行游戏，未创设游戏预设之外的新内容，则玩家的操作行为不属于创作行为，不影响游戏画面的定性。

前文中提到，游戏玩家的参与导致的“双向互动性”是引发“游戏连续动态画面能否构成作品”的争议点之一。《指引》的第二十条第一款其实与第十八条第（4）项是相互联系的，明确回应了“游戏的双向互动性是否影响游戏连续动态画面构成“类电”作品的问题，游戏玩家操作按游戏规则运行游戏，未创设游戏预设之外的新内容，则玩家的操作行为不属于创作行为，不影响游戏画面的定性。这与“奇迹MU案”以及“梦幻西游案”中法院的观点基本一致，法院认为玩家未超游戏预设的操作，无著作权法意义上的创作劳动，不具备作品创作的特征。但是，《指引》并未完全否认在某种情况之下，玩家仍然存在创作的可能性，因此在第二十条第二款对游戏玩家的行为进行了一定的延伸，肯定了游戏玩家在某种类型的游戏上，若游戏为用户留下了创设空间，游戏玩家在预设的范围之外创作了其他元素，相关成果符合作品构成要件的，游戏用户即可以对该成果享有相应的著作权。鉴于目前大部分游戏都是将玩家的操作限定在预设的范围内，玩家的创作空间非常有限，对于何种类型的游戏玩家参与可产生著作权，目前仍无相关典型案例产生，因此《指引》第二十条仅作了有限的延伸，未对玩家创作成果的认定进行进一步规定。

四、《指引》确定了游戏直播画面可以构成作品，判断是否构成作品时应考虑不同的网游直播节目的形态。

《指引》明确直播电子竞技赛事活动所形成的游戏直播画面符合法律规定的，可以构成类电作品。对于该问题，其实与体育赛事节目是否构成“类电”作品问题相似，关键都在于判断节目编排、连续画面的选择、编辑和处理、镜头选取、主持解说及内容回放等内容是否达到“类电”作品的独创性要求。体育赛事节目能否构成作品，理论界和实务界至今尚无定论，但在今年4月7日，上海浦东法院对“央视国际起诉聚力侵权”一案作出一审判决，认定涉案体育赛事节目构成“类电”作品。无独有偶，广东高院在该《指引》中也采取类似的观点，认为电竞赛事直播画面的独创性体现在赛程节目编排、摄像角度的选取、镜头内容切换、主播口头解说、现场精彩回放等，专业化程度较高的电竞赛事直播节目凝聚了赛事组织者的大量创作性劳动，可以认定为“类电”作品。《指引》同时也明确若直播画面是技术门槛较低的直播节目，仅包含主播对游戏过程的简单描述及评论，则不宜认定为独立于游戏连续画面的新作品。因此，在判断直播画面是否构成作品时，需要考虑网游直播节目的具体形态进行个案判断。

五、灵活适用合理使用制度

《著作权法》第二十二条规定了被诉行为构成合理使用的情形，但是司法实践中，在判断合理使用时，还会参考《著作权法实施条例》第21条规定，即合理使用不得影响作品的正常使用，也不得不合理的损害著作权人合法权益。上述规定，被称之为“三步检验法”。《指引》第二十条明确应灵活适用合理使用原则，被告以合理使用进行抗辩时，不应局限于《著作权法》第二十二条的规定。《指引》将超越《著作权法》二十二条时使用的“三步检验法”进行了具体化，即适用合理使用制度时应考虑的4个因素：（1）使用作品的目的和性质；（2）被使用作品的性质；（3）被使用部分的数量和质量；（4）对作品潜在市场或价值的影响。

以上是笔者总结的《指引》中关于著作权纠纷版块的重点内容。从上述分析中，我们可以看到，该《指引》里所涉及的问题都是目前司法实践中疑难的问题，因此该《指引》虽然不具有强制性，但总体而言，该《指引》结合了现有的法律、法规和司法解释等有关规定，符合目前审判的主流观点，因此对省内的同类型纠纷具有重要的指导意义。

【作者简介】

罗洁 律师

教育背景：暨南大学知识产权法学硕士；广东外语外贸大学法学、英语双学位学士；曾到访台湾高雄大学交流学习

主要业绩：

1、负责完美世界影视剧维权项目整体运作，代理其多个影视著作权侵权案件；

2、代理金士顿、掌阅、小米、VIVO、欧派等知名品牌的多个知识产权维权诉讼；

3、曾为多家银行及国企、外资企业、事业单位提供法律顾问服务；

4、曾为多家企业代理劳动争议诉讼，均取得良好的诉讼效果，为企业挽回较大的经济损失；

5、曾参与劳动争议三方联调及诉前调解室的调解工作，成功化解多个劳资纠纷，具有丰富的调解经验。

工作语言：粤语、国语、英语

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