【文中的当事人姓名，游戏名称等均为化名。如有雷同，可以联系我们，我们将予以撤销。】

网络游戏作为新兴产业，市场规模远未饱和且正在不断的扩大。根据伽马数据发布的《2019中国游戏产业年度报告（以下简称报告）》显示，2019年中国游戏市场实际销售收入2330.2亿元，增速为8.7%，较去年的增速提高了3.4个百分点。在各式各样的游戏中，各种优劣杂糅其中。在庞大的市场下，网络游戏公司频频推出各种题材的游戏，而当游戏达到一定数量时，难免出现游戏的剧情、模式或人物素材相互借鉴、参考的情况。而很多深度的游戏玩家为了得到更好的游戏体验，也会加以借鉴或者自设“私服”。需要提醒的是，随着国家对知识产权保护力度的增加，近年来因侵犯软件著作权而被判刑入狱的案例逐渐增多。但是，上述的行为是否一定构成刑法上的侵犯著作权罪呢？

目前我国《著作权法》并未将网络游戏单列为一种作品类型，网络游戏一般由美术作品、音乐作品、文字作品、计算机软件作品等构成，美术、音乐、文字是其外在形式，计算机软件程序是其核心。正是由于网络游戏的这个特点，在法理上及司法实践中一般认为，网络游戏属于我国著作权法保护的“计算机软件”。在无讼案例中搜索关键字“计算机软件”与“侵犯著作权罪”，可以查看到300多篇相关的判决文书。将这些案例按照地区进行分类，可以发现侵犯计算机软件著作权而被判刑的案件主要集中在计算机通讯网络较为发达的广东、江苏、上海、北京、浙江等地。在行业繁荣发展的背后，网络游戏的新技术、新行为等都给网络游戏的著作权保护带来很多新挑战、新问题。

随着我国网络游戏的著作权纠纷案件越来越多，案情错综复杂。一个网络游戏著作权侵权纠纷案件，往往涉及多种作品类型、多种著作权权利。一些被起诉的游戏，常常存在大规模、成体系地使用“走红”的网络游戏中的诸多元素，比如游戏角色、游戏场景、美术图标、人物塑造等。而这种使用其他游戏软件中的某些元素设计新的游戏软件的行为，是否构成侵犯著作权罪呢？游戏开发者应当如何维护自身的合法利益同时怎样避免因涉嫌侵犯他人著作权而锒铛入狱呢？下面，笔者通过自己亲自办理的一宗涉嫌侵犯著作权罪来解答上述问题。 

【案情简介】

陈某为某网络科技公司的法定代表人，公司也是从事游戏开发和设计业务，同时也是《魂器》的深度玩家，为了更好地参加《魂器》一年一度的全民PK赛，陈某通过自己的专业技术开发设计了《魂器PK模板》游戏软件免费供爱好玩家练习使用。

但由于个别玩家出于私利，在网络上销售出卖牟利陈某开发的该款《魂器PK模板》游戏。2016年4、5月，《魂器》的权利人就已经在网络上发现有人利用该款《魂器PK模板》游戏销售牟利，并迅速报案，通过公安机关侦查，在11月，某公安局以涉嫌侵犯著作权为由将陈某刑事拘留，12月中旬逮捕。2017年2月，该案移交检察院审查起诉，期间该案退回公安机关补充侦查两次，决定延长审查起诉期限三次。随后，检察院以陈某涉嫌侵犯著作权并获利117000多元为由法院提起公诉。

笔者接受委托，作为陈某涉嫌侵犯著作权罪的辩护人。会见了嫌疑人并充分了解了相关案件情况，在案件移交检察院审查起诉后，通过仔细阅读卷宗材料，认为就目前的证据不能认定嫌疑人的行为构成侵犯著作权罪，在与嫌疑人协商后坚持做无罪辩护。同时向公诉机关提出必须做侵权游戏与被侵权游戏源代码比对，并指出公安机关委托鉴定的检材电子数据材料程序不合法，当时电子证据没有封存的，提取过程没有制作笔录，存在被篡改的可能。该案在审查起诉阶段两次退回公安机关补充侦查，检察院向法院提起诉讼后，法院三次公开开庭审理，面对公诉机关指控嫌疑人犯罪的证据，辩护人就定罪证据本身以及证据链的完整，是否排除合理怀疑，司法鉴定本身是否违法等相关法律事实依法进行论证反驳，而且多次向法院书面提出变更强制措施的申请书。最终在排除检方系列证据后，由于检方现有的证据不足，检察院作出不起诉决定书，被告人陈某于同日被释放。

该案中，笔者在接受委托后到看守所会见当事人陈某25次、参与庭审3次，以及多次咨询其他司法鉴定中心专家、高校法学院咨询相关专家学者，并委托高校教授就该案的具体问题进行专家论证，最终在笔者作为辩护人的努力下检察院撤回了对陈某的起诉，当事人及委托人对该结果均表示很满意。笔者主要从以下四个方面进行分析研究为被告人不构成侵犯著作权罪进行辩护。

【第一】游戏软件侵犯著作权罪的构成要件是什么？

根据《刑法》的相关 规定，构成侵犯著作权罪一般需要满足三个要件。1.以营利为目的；2.未经著作权人许可；3.非法复制发行使用源代码。

在营利目的方面，法院在审查时可能会综合案情对被告人或被告单位是否存在营利目的进行推定。认定被告人有罪的证明标准是“证据确实、充分”，具体指的是：(1)定罪量刑的事实都有证据证明；(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(3)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。如果公诉机关所提交的关于被告人或被告单位存在被控侵权行为的证据，不能显示被告人或被告单位有营收或通过广告等方式进行牟利的行为，被告人或被告单位可以从被指控的行为不具有营利目这一角度进行抗辩。

本案中，控方指控陈某通过研发的《魂器pk模板》游戏获利117000元，但辩护人始终找不到公诉机关提交的证据中陈某获利117000元的书面证据。陈某研发游戏是为了让自己与其他游戏爱好者，在参加《魂器》每年一度的全民pk争霸赛中能够取得好成绩，其他游戏玩家传播游戏软件非法牟利利的行为不应当计算在陈某身上。即陈某在主观上没有以盈利为目的，客观上也没有实施以牟利为目的的获利行为。

 

【第二】如何对待检方指控被告人构成侵犯著作权罪相关证据问题？

在陈某涉嫌侵犯著作权罪中，辩护人对检方提交的证据提出的抗辩有：1.检方提交的鉴定报告是由被害人单位（《魂器》版权所属单位）单方委托的，而该鉴定报告与被害人单位存在利害关系。而且在案发前被害人单位就已委托该鉴定人对涉案游戏程序安装后的游戏界面同一性进行比对。2.送检检材存在被篡改、污染的可能。辩护人指出，公安机关委托鉴定的检材电子数据没有封存，提取过程也没有制作笔录，该检材是由公安机关用U盘将所要鉴定的数据直接导出送检，且进行对比的游戏源代码的检材文件只是其中一部分，故送检材料存在被污染、被篡改的可能、鉴定过程和方法亦不符合相关专业的规范要求。3.检方未提交任何证据直接证明嫌疑人陈某存在获利的行为。

刑事诉讼案件的证明标准远远高于民事诉讼案件的证明标准，只有在公诉机关的举证程度达到可以“排除一切合理怀疑”的情况下，法院才有可能对公诉机关所指控的行为进行定罪量刑。在严厉打击侵犯知识产权犯罪的同时，也应当遵循刑事案件“排除一切合理怀疑”的证明标准。

 

【第三】使用其他游戏软件中的某些元素设计新的游戏软件的行为，是否构成侵犯著作权罪呢？

笔者认为对于通过其他游戏软件中的某些元素来开发自己的新游戏，若要认定后发行的游戏软件侵犯他人著作权，原则上两款游戏软件的源代码应当相同或相近似，否则不构成侵犯著作权罪，但可能成立民法上的不正当竞争。

在陈某涉嫌侵犯著作权罪中，辩护人曾向公诉机关提出，要求将《魂器》的源代码与《魂器全民pk模板》的源代码进行比对鉴定，但公诉机关迟迟未做比对鉴定。而网络游戏的核心是计算机软件，要判定一款游戏是否是另一款软件的复制，必须要进行源代码对比。只有两款游戏的源代码相同或基本相同，才能认定在后的产品存在抄袭的行为。陈某案中，控方并未提供两款游戏的源代码比对结果，属于关键证据缺失。故是否侵犯著作权罪，不能仅通过观察游戏软件运行后的画面效果，而应当通过源代码的比对鉴定等系列证据来判断。

 

【第四】著作权案件中民事侵权与刑事犯罪的界限？

目前，市面上的手游、端游数量繁多，难免存在游戏开发者在设计游戏的时候存在借鉴、参考其他游戏素材的行为，而被借鉴的游戏公司为了维护其利益便会展开维权行为。目前国家大力打击侵犯知识产权的行为，公安机关、检察机关更应当严格依据刑事诉讼法的规定对定罪证据以及证据链的完整性进行审查，在惩罚犯罪与保障人权中取得动态平衡。

判断一款游戏软件是否是另一款游戏的复制，必须进行源代码比对，只有两款游戏的源代码相同或基本相同，才能认定存在抄袭的行为。网络游戏的核心是计算机软件，游戏开发者参照其他游戏的人物、场景、装备、地图等美术资源不构成侵犯著作权，但可能属于“搭便车”的不正当竞争行为。对于“同人作品”（同人作品指对其他现有作品进行的二次创作）是否构成民事侵权、是否是一种不正当竞争行为，目前理论界并无定论，但刑法具有谦抑性原则，民事侵权问题尚无定论，更遑论构成侵犯著作权刑事犯罪。

 

【后记】

近年来，国家加大了网络知识产权的保护力度，计算机游戏软件被纳入刑法保护的对象，未经著作权人许可复制发行计算机游戏软件作品的，如同非法复制发行文字作品、音乐、电影、电视、录像作品一样，同样可构成侵犯著作权罪。但是，司法机关工作人员对被告人定罪量刑仍然应当根据罪刑法定原则，理清民事侵权与刑事违法之间的界限，缩小司法工作人员在民刑竞合案件中自由裁量弹性，防止民事纠纷刑事化案件的产生，不可因需要特别保护知识产权而侵犯了被告人应有的权利。 

【作者简介】

孙兵文律师

孙兵文律师，九三学社广东省综一委委员，广州市律师协会宣传工作委员会委员，广东环球经纬律师事务所高级合伙人，广东广播电视台新闻频道《律师说》嘉宾，腾讯大粤网《律师怎么看》栏目嘉宾，广东省律师协会宣传交流与表彰工作委员会委员。

孙律师1995年大学毕业，从事法律服务工作二十余年。擅长刑事辩护、公司法律顾问、合同纠纷等，特别专注未成年人犯罪研究。曾经为具有影响力广州建业大厦火灾案中涉案公务员辩护，成功为一被告人洗清一项罪名，也曾经为一名未成年人做无罪辩护得到法院支持并获得2014年广州市律师协会业务成果奖。近五年来，办理了几十件未成年人犯罪案件。