作者：蒋昌有

摘要提示：在建设工程领域，因承包人无施工资质，导致建设工程施工合同被法院认定无效后，发包人向承包人主张逾期竣工赔偿，一直是审判实务中的难点。在本人代理的一例广东省高级人民法院再审改判案件中，最终改判“参照”无效合同中的“违约金条款”支持发包人主张的损失。本文试对无效合同之缔约过失责任作粗浅地分析，并诚挚的欢迎大家批评指正。

一、案例简介

A公司是佛山市某房地产项目二期x号楼工程项目的总承包单位。2011年9月-2012年9月，A公司与B、C两位自然人签订多份《劳务承包协议》，将x号楼工程项目内的砌砖、批荡、贴砖、清理等其他零星工程发包给B、C，由B、C组织人员施工。2012年9月29日，B、C与A公司工程部人员、监理单位人员签署《保证书》，该保证书除列明劳务承包协议项下需整改的工程外，还载明：“必须在（2012年—笔者备注）10月20日全部完成，如不能按期完成，每天罚款2000元；……”。2012年11月26日，A公司工程部人员对B、C整改工程予以确认。

2014年初，A公司与B、C因工程款结算问题发生争议，B、C向法院提起诉讼要求A公司支付工程款；A公司对B、C提起反诉，诉请B、C按每天2000元的标准承担逾期完工所造成的损失。

二、判决结果

1、一审结果

案号：（2014）佛城法民一初字第354号

广东省佛山市禅城区人民法院认为，A公司与B、C两位自然人之间形成建设工程承、发包合同关系，但因B、C两位自然人并不具有建筑施工资质，案涉的多份《工程劳务承包协议》无效，而B、C向A公司出具《保证书》并经A公司认可，是双方当事人就整改施工存在的问题这一事项作出的约定，实际上是对B、C保证的整改完成期限的一种约束，并不违反法律规定，应按每天2000元的标准向A公司承担逾期完工的赔偿责任。

一审法院援引的实体法法律依据：《合同法》第八条[1]、第五十二条第（五）项[2]、《最高人民法院关于审理建设上工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项[3]。

2、二审结果

案号：（2015）佛中法民三终字第346号）

广东省佛山市中级人民法院二审认为，B、C作为自然人不具备建筑施工资质，其与A公司签订的数份《工程劳务承包协议》无效，而《保证书》中约定的整改工程属于《工程劳务承包协议》所涉工程的一部分，则《保证书》中包括“如不能按期完成，每天罚款2000元”之违约责任条款的内容均应无效，A公司主张以2000元/天要求B、C承担责任实为对违约金金额的主张，于法无据，遂改判撤销一审判决的逾期赔偿责任。

二审法院援引的实体法法律依据：《合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项。

3、再审结果

案号：（2017）粤民再1号

广东省高级人民法院再审认为，涉案数份《工程劳务承包协议》无效，但涉案工程已经竣工验收合格，B、C请求参照合同约定支付工程款，而工程价款的确定与工期、工程质量等密切相关，因此，如果承包人存在延期完工的情形，亦应参照合同约定赔偿对方因延期完工造成的损失，遂改判撤销二审，维持一审判决结果。

省高院援引的实体法法律依据：《合同法》第八条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项。

三、争议焦点

本案历经三个审级，出现三个不同的裁判理由和结果。

虽然三级法院均以实际施工人无施工（劳务）资质，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定、《合同法》第五十二条第（五）项之规定认定《工程劳务承包协议》无效。但对于《保证书》的效力发生了分歧：一审认为《保证书》内容有效，故按约定条款判决实际施工人承担逾期完工的赔偿责任；二审认定《保证书》内容无效，认为按“违约金条款”承担赔偿责任于法无据：最后，再审法院认为逾期完工之损失应参照《保证书》约定内容承担。

在实践中，建设工程施工合同被依法确认无效，发包人是否可以请求承包人按合同约定赔偿逾期竣工损失，一直是审判实务中的难点。[4]

具体到本案，主要的争议焦点是：

1、《保证书》及“每天罚款2000元”条款的效力；

2、实际施工人承担逾期完工责任的法律依据。

四、关于《保证书》及“每天罚款2000元”条款的效力

1、《保证书》的效力

认定案涉《工程劳务承包协议》无效，这是没有争议的。而因《工程劳务承包协议》范围内不合格工程整改而签订的《保证书》，因其内容上亦为工程发、承包关系，故《保证书》亦应无效。本文同意二审法院对《保证书》无效的认定。虽然再审法院未“点明”《保证书》的效力，但从“亦应参照合同约定赔偿对方因延期完工造成的损失”中“参照”一词的表述看，再审法院对《保证书》已含无效之认定，否则应使用“依据”一词。

2、选“每天罚款2000元”条款的效力

《保证书》无效，其中“如不能按期完成，每天罚款2000元”效力如何呢？是否如一审法院认为的“并不违反法律规定，应当有效，对实际施工人有法律约束力”呢？

为此，我们应对此进行“意思解释”。“在合同解释中，首先要确定当事人赋予其表示行为的含义，通常认为对于经合意的表示应作客观上的解释（此称为“关于合同解释的表示主义”）”[5]。我国《合同法》第125条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”；《德国民法典》第133条更是明确规定：“解释意思表示应探求真实意思，而不得拘泥于词句的字面含义。”

本文认为，双方签订《保证书》的原因及目的，是为了按时按量完成整改工程，一旦逾期完工，双方即按《保证书》“每延迟一天罚款2000元”结算工程款，每天罚款2000元的条款是一种对逾期完工的惩罚。对于类似“罚款”，地方法院有“指导意见”认为属于违约金条款。如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）第三十七条规定：“建设工程施工合同约定承包人存在工期延迟、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款。”

既然“每天罚款2000元”的真实意思应作“违约金”理解，而“违约金条款”并不具有“合同解决争议条款”（《合同法》第57条）以及“结算和清理条款”（《合同法》第98条）的独立性效力（不受合同无效的影响），因此，该附属于《保证书》之效力，《保证书》无效则“违约金条款”亦无效，当事人自然不得请求另一方承担“违约责任”（罚款）。

五、合同无效之法律后果

（一）广东地方法院指导意见

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2006 年11 月1 日实施的粤高法发[2006]37 号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，但按照《施工合同司法解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失”。依该规定，本案实际施工人应参照“每天罚款2000元”的约定赔偿发包A公司。但该规定毕竟不具有最高法院司法解释的效力，不能直接适用。况且，其他地方法院存在不同的意见，如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同审理指南》（2010年）第五部分建设工程施工合同无效处理应注意的问题中提到：“（五）当事人不得请求另一方承担违约责任。合同被确认无效后，将导致合同自始无效。该合同对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款。”因此，广东省高院的意见，不具有一般法意义上的效力，即使法官心里“遵从”该意见，但在判决文书上，也不得直接引用该条文作为裁判的法律依据。

（二）无效合同所生之债的法理分析

“无效法律行为之效，仅指不发生该法律行为的效果，并不妨发生该法律行为效果之外的其他法律效果。”[6]本案发包人向实际施工人请求赔偿，从债的角度而言，属于债的主张。“而债乃基于法律行为发生或基于法律规定发生，前者系契约之债，后者为法定之债（侵权责任、无因管理、不当得利之债）”。[7]“至1861年耶林首次提出缔约上过失后，契约双方的权利义务关系位移至合同成立前的缔约阶段，产生缔约过失责任。缔约过失责任之性质，可归于法定之债。”[8]

违约责任（契约之债）以契约有效为前提，但本案案涉合同无效，如直接依合同主张赔偿在法理上说不通，故只得探析其是否享有法定之债（包括侵权行为、无因管理、不当得利、缔约过失之债）的请求权，就前述四种法定之债中，无因管理、不当得利之债自不适用，唯侵权责任、缔约过失之债可资探讨。而就侵权责任而言，因本案实际施工人并未违反保护义务的法律规定，而致发包人损失，自不适用侵权责任，如果实际施工人因自己的施工行为造成房屋结构、功能受损，则无可厚非的可依侵权责任追究其责任。至此，仅余“缔约过失责任”可资适用。

按照法律适用的三段论逻辑，本案必须探寻并解释大前提——“缔约过失责任”的规范，以之适用于本案。“通常认为，法律适用是一项严谨、精细、艰难的法学思维过程，一方面，须从法律规范去认定事实，另一方面，亦须从案例事实与探求法律规范，剖析要件，来回穿梭于二者之间，须至完全确信，案例事实完全该当于所有的法律规范要件时，才能确定当事人间的权利义务关系”[9]，进而做出正确的判决。

从探寻请求权基础的思维出发，无非就是从《合同法》、《侵权责任法》及相关法律、司法解释中，寻找正确的法律规范。从本案例三级法院判决所援引的法律规范而言，仅一审法院在认定《保证书》有效情形下援引了《合同法》第8条作为适用的法律依据，而二审、再审法院均未援引请求权基础规范作为 “大前提”，更不用说在法理上的分析了，就法律适用的“三段论”形式逻辑上而言，二审、再审法院的裁判是留有遗憾的！

下文从缔约过失之债的角度探讨应适用何法律规范较妥当。

德国伟大的法学家耶林于1861年创设了缔约过失责任（culpa in contrahendo）理论，中文文献详细介绍缔约过失责任首先出现在台湾[10]。台湾“民法”1999年增设了第245-1[11]条的缔约过失责任[12]，但王泽鉴认为该缔约过失责任条款并不具有规范生命力，原因在于“适用范围过窄（契约不成立类型），应该予以修正为包括契约不成立、缔结内容不利于契约以及类似侵权行为，以扩大缔约过失责任的适用范围[13]”。

我国《合同法》第42条规定了“缔约过失责任”：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。

崔建远教授认为，“包括合同无效在内，合同不成立、被撤销或不被追认，当事人一方因此受损，对方当事人对此有过错，应赔偿受害者的损失，都是缔约过失责任[14]。”韩世远教授也认为，“合同无效后有过错一方赔偿另一方的因此所受的损失是缔约过失责任。”[15]“缔约过失责任赔偿范围一般认为是“信赖利益”（所谓信赖利益，是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致合同不成立、无效、不被追认或被撤销等而造成的损失）。包括：（1）直接损失：a.缔约费用；b.准备履约支出的费用；c.上述费用的利息。（2）间接费用：丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。”[16]

“缔约过失责任的要件：（1）一方违反先合同义务，所谓先合同义务，即在缔约过程中当事人未尽告知、公开、说明、守密等先缔约义务[17]；”（2）相对人有损失；（3）违反先义务与相对人的损失有因果关系；（4）违反先义务者有过错。[18]

以法律构成要件分析，《合同法》第42条或58条能否作为本案适用的法律依据？

法律适用，离不开法律的解释。其原因，正如台湾杨仁寿先生（曾任台湾“最高法院”院长）在其著作《法学方法论》中阐释：“法律解释，可使法律具体化、明确化及体系化，良以法律殆为抽象的原则，其概念不确定者，宜予以具体化，以维护法律的安定；如其规定不明确，易引起疑义或争议时，亦必须加以阐明，使之明确化。法律之间有互相矛盾或抵触之处，尤须借诸解释方法，阐释其正确的含义使之臻于统一”。[19]

本文认为，本案不宜适用《合同法》第42条的缔约过失责任。理由：第一，双方均不是第一次从事发、承包工程业务，实际施工人明知无“资质”而与发包方签订合同，作为发包方也明知对方无资质而签订合同，因此双方都不存在“违反先合同义务”而致对方不利的情形，相反，这均是双方积极追究的缔约结果；第二、即使实际施工人违反先合同义务（未提醒或说明自己不具备施工资质）有“过失”，逾期完工行为或结果也与该“过失”没有关系，即不会因为“告知了”（无施工资质）就能按期完工；第三、逾期完工其实是施工人的履行行为造成的，与缔约前“未告知“等先合同义务无关；第四、缔约过失责任之“信赖利益”赔偿范围，虽然有学者主张，缔约过失责任所生的利益损失，可以扩大接近至履行利益，但合同有效下的履行利益，与对方事实行为造成的损失，往往不是同一范畴。所以，本案不宜适用《合同法》第42条之缔约过失责任规范。

既然不适用《合同法》第42条之缔约过失责任，那能否适用《合同法》第58条之规范呢？

《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

如要适用该规范后句“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规范，必须解释其中“过错”之含义。

“《民法总则》第157条以《合同法》第58条为基础稍加修改，规定在法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力的情形下，对于已经履行的部分如何处理，……所造成损失的赔偿，仅指财产损失赔偿，实行过错责任原则，由对该行为被确认无效、被撤销或者不发生效力有过错的一方承担；双方都有过错，则按照各自的过错比例分担”[20]，这是梁慧星教授对《民法总则》第157条、《合同法》58条的解读，按照该解读，这里的“过错“是导致合同（法律行为）无效、被撤销的“过错”。如作此理解，本文认为《合同法》第58条就不宜适用于本案：按上述对《合同法》第42条的讨论分析，《合同法》第42条缔约过失责任之“过失”与逾期完工“损失”无关，同理，导致合同无效之“过错”与逾期完工“损失”亦没有关系，换言之，是否按期完工与合同无效的“过错”原因无关，不会因合同有效就不发生逾期完工的结果。因此，如要适用《合同法》第58条后句，不应将要件中的“过错”解释为导致合同无效之“过错”，而是应该理解为“导致逾期完工发生之原因上的过错”。

因此，若要适用《合同法》第58条后句，必须在民法解释论上对造成损失之“过错”做出恰当解释（如上）。之所以如此，盖因“我国不仅合同无效的规则过于简单，而与之相关的不当得利、缔约过失等制度也相当概括”[21]。

适用缔约过失责任，从构成要件而言，应该证明损失结果。

在诉讼中，有人提出“发包人无证据证明其因实际工人的逾期完工行为遭致的损害结果”，这确实个是难题。本文认为，依诚信原则、公平原则，实际施工人承担的责任，可由法官“自由裁量”。在民法上，不论是债务不履行所生之违约责任，还是侵权行为所生之侵权责任，在造成的损害结果上，很多情况下难以确切证明。在合同领域，为了简化证明责任，当事人往往事先约定“违约金条款”，一方发生违约，另一方则可直接以“违约金条款”主张损失，是否发生实际损失，往往不是法官所考量的重点（除非法律有明确裁量的规范，如民间借贷利率过高的判断标准（年息36%），或一方有明确的证据证明对方主张的实际损失比约定轻）；在侵权责任赔偿方面，其中的精神损害赔偿，往往也是法官以“自由裁量权”认定损失。

就本案而言，“每天2000元罚款”的约定，依双方签订《保证书》的原因及目的，是为了按时按量完成整改工程，一旦逾期完成，双方即按《保证书》“每延迟一天罚款2000元”结算工程款。从“合同解释”的意思表示角度，此乃当事人合意的“内心真义”，不存欺诈及表示错误。若本案合同有效，依该约定履行“违约责任”没有争议，由于法律对本案的“民事行为”作出了否定性的效力评价，自不得以“违约条款”发生法律效果，否则对法律的适用逻辑自相矛盾。但是，法律的否定性评价，是价值判断，并不必然否定当时人内心“真义”。正如《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2006 年11 月1 日实施的粤高法发[2006]37 号）第三条规定的，既然实际施工人能够参照合同约定计算工程价款，则其延期完工的责任，也应参照约定赔偿对方损失，这不仅是诚信原则，权利义务对等原则的体现，也是尊重当事人“意思表示”。

因此，参照约定的罚款标准赔偿发包人损失，实际上是在证明责任上减轻发包人的举证义务，是法官对“自由裁量权”的运用，是实现利益平衡的手段。当然，既然是“参照”，法官也完全可以根据双方在造成逾期完工之“过错”原因，后果严重程度等方面进行综合评价的基础上，对损失结果予以“自由裁量”，可以高于或低于约定的罚款标准。正如最高法院在（2016）最高法民申281号《民事裁定书》中的裁判理由：“二十二冶公司在履行无效合同过程中迟延交工，由此给万隆公司造成损失，……二审法院参照合同约定的迟延交工赔偿损失的计算方式并酌定二十二冶公司赔偿其中的一半，系自由裁量权的合理行使，并无不当”。

本文从缔约过失责任的角度，对建设工程施工合同无效情形下发包人主张损失在法理以及法律适用上进行地粗浅探讨，这种或多或少具有“概念法学”意义上的讨论，也许犯了“大忌”。正如后来学者对概念法学者的批评——“‘概念法学’者，认制定法为万能，依形式的论理方式忠实检讨法文，构成其概念之体系，不免卑浅。”[22]“法律是人制定的，须有目的性，其目的在于督促我们朝着人类本质存在的‘共通善’或‘正义’而发展”[23]，为此目的，期望大家批评指正！

[1]《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。[2]《合同法》第52条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。[3]《最高人民法院关于审理建设上工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……。[4]参见袁玥：“无效建设工程施工合同中逾期完工的责任承担”，载于广东省法院网。http://www.gdcourts.gov.cn/[5]韩世远著：《合同法总论（第四版）》，法律出版社，2018年6月第4版，第866页。[6]梁慧星著：《民法总论（第五版）》，法律出版社，2017年8月第5版，第201页。[7]王泽鉴著：《债法原理（第二版）》，北京大学出版社，2013年3月第2版，第57页。[8]王泽鉴著：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社，2015年8月第1版，第440页。[9]王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社，2009年12月第1版，第163页。[10]韩世远著：《合同法总论（第四版）》，法律出版社，2018年6月第4版，第161页脚注2。[11]台湾民法第245-1条规定：契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对於非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：一、就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者。二、知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏之者。三、其他显然违反诚实及信用方法者。前项损害赔偿请求权，因二年间不行使而消灭。[12]1999年台湾地区“民法”债编修正增设缔约过失责任，主要理由在于“近日工商发达，交通进步，当事人在缔约前接触或磋商之机会大增。当事人未订立契约而进行准备或商议，即处于相互信赖之特殊关系中，如一方未诚实提供信息、严重违反保密义务或者违反进行缔约时应遵守之诚信原则，致他方损害，即非侵权行为，亦非债务不履行之范畴，现行法对此未设有赔偿责任之规定，有失周延。……未保障缔约前双方当事人因准备或商议订立契约已建立之特殊信赖关系，并维护交易安全，实有规定之必要”， 见王泽鉴著：《债法原理（第二版）》，北京大学出版社，2013年3月第2版，第32页。[13]王泽鉴著：《债法原理（第二版）》，北京大学出版社，2013年3月第2版，第34页-35页。[14]崔建远著：《合同法（第六版）》，法律出版社，2016年2月第6版，第83页-84页。[15]韩世远著：《合同法总论（第四版）》，法律出版社，2018年6月第4版，第322页。[16]崔建远著：《合同法（第六版）》，法律出版社，2016年2月第6版，第85页。[17]王泽鉴著：《民法概要（第二版）》，北京大学出版社，2011年11月第2版，第141页。[18]崔建远著：《合同法（第六版）》，法律出版社，2016年2月第6版，第84页；韩世远著：《合同法总论（第四版）》，法律出版社，2018年6月第4版，第171页-172页。[19]杨仁寿著：《法学方法论（第二版）》，中国政法大学出版社，2013年1月第1版，第133页-134页。[20]梁慧星：“《民法总则》重要条文的理解与适用”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》，2017年4期。[21]于凤瑞：“合同违法无效时损害赔偿范围的量定 ——从不当得利与缔约过失展开”，载《河北法学》2018年第6期。[22]杨仁寿著：《法学方法论（第二版）》，中国政法大学出版社，2013年1月第1版，第131页。[23]杨仁寿著：《法学方法论（第二版）》，中国政法大学出版社，2013年1月第1版，第11页。

【律师团队介绍】

特别声明：

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表广东环球经纬律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。未经本所授权，任何人士不得转载或使用文章中的任何内容，如需转载，欢迎与本所联系。