内容提示：交易合同内容主要体现的是当事人的合意，只要合意内容合法有效，其他人包括司法裁判者不得干涉，否则私法意思自治、合同自由原则将严重动摇。司法裁判者的自由裁量权必须是在没有法律规定或者规定不清楚的情况下行使，司法裁判者不应以自由裁量为名，创设当事人合意之外的“意思”。

 一、案例简介

2016年8月16日，王某某与广州某房地产公司签订《广州市商品房买卖合同》，认购位于广州市萝岗区（现为黄埔区）**路*号自编*栋*房。合同第13条约定交房日期为2017年12月31日，第14条约定延期交房的违约责任，即公司如未能按本合同规定的期限交房，按逾期时间分别处理：1.逾期不超过180日的，公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准支付违约金，本合同继续履行。2.逾期超过180日后，购房者有权单方面解除合同；购房者要求继续履行的，合同继续履行，公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准支付违约金。双方当事人在合同中还约定了其他事项。合同约定后，王某某根据合同约定付清了房款。

因公司超过约定的交房日期未能交房，王某某于2018年5月2日向法院提起诉讼，要求公司自2018年1月1日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准支付违约金。

1、合同约定每日按总房价款0.05%支付违约金的标准是否过高；

2、违约金的起止时间。

01原告主要理由如下：

（1）被告作为涉案房屋的建设单位，因挪用了预售款，导致项目未能按期完工、准时交付房屋，构成违约；

（2）涉案商品房买卖合同中关于违约金计算标准的约定是双方真实意思表示，合法有效，不存在畸高情形。且该合同是被告提供的，原告未对其进行变更，合同约定的责任并非原告强加给被告；

（3）根据诚实信用原则，被告在合同中对违约金的计算标准及起止期限均作出了承诺，应当依据合同约定承担相应的法律责任，这是被告在签订合同时能够预见的法律后果；

（4）原告不承担证明自己损失的责任。

02被告主要抗辩理由:

合同约定的违约金标准畸高，原告并未就其真实产生的经济损失充分举证；约定的违约金标准应认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

四、裁判结果

一审广州市**区人民法院认为：原被告签订商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。按照合同的约定，被告应当在2017年8月31日前向原告交付涉案房屋，但至一审开庭之日，被告仍未把符合交付条件的房屋交付原告系违约，应当依法承担违约责任。

关于被告应支付的违约金：1、违约金的计算期间，原告诉请的逾期交楼违约金的计算期间为2018年1月1日至实际交付之日止，但考虑到被告的逾期交楼行为处于持续状态，具体交楼时间尚未确定，故支持原告请求的计算逾期交楼违约金的截止时间为起诉之日即2018年5月2日，其后的逾期交楼违约金原告可以另案主张。2、违约金的计算标准，双方当事人约定的违约金标准为总房价款的每日0.05%，被告主张该标准过高，但未提交证据证实该违约金的约定明显高于原告的损失，故被告主张不予采纳，被告应支付的违约金计算标准为总房价款的每日0.05%。

为此，一审判决被告向原告支付2018年1月1日至2018年5月2日（起诉之日）的逾期交楼违约金**元。

一审判决后，双方不服，均提起上诉。

二审广州市中级人民法院维持原判。

在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需求中，自由占有一个显著的位置。整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而构建起来的。[i]

“自由”体现在私法领域（民法）上就是意思自治。所谓意思自治，指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结民事法律关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干涉。[ii]在合同法领域，是为自愿原则，又称合同自由原则。《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”当事人享有包括缔约自由、选择相对人的自由、合同内容的自由、合同方式的自由等权利。[iii]

虽然在现代社会，合同自由原则受到了新的挑战，这些挑战主要来自于社会经济生活的重大变化，比如定式（格式）合同的大量使用，消费者及劳动者等弱者需要特别保护不公平合同条款需要规制等。[iv]但是，私法领域的意思自治没有根本性地动摇。2017年10月1日起施行的《民法总则》第5条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更和终止民事法律关系。”

本案中，《商品房买卖合同》第14条约定的延期交房违约责任条款必须贯彻缔约自由、责任自担的原则。

2司法审判与自由裁量权

司法审判，就是将法律适用于个案得出结论的活动。法律之适用，法解释学上所使用的基本概念是Subsumtion，通常翻译为归摄或涵摄，指将待决案件事实置诸于法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。按照概念法学的理解，法适用过程为通过三段论的逻辑推论获得判决的过程。[v]因为审判者是经过了专门法律学习、审判技能训练的司法官，法律、法理已经“储存”在司法官的头脑里，所以司法实践中运用三段论，应该先归纳小前提（案件事实），再寻找大前提（法律），当然，这个过程是往复的，即不断在小前提与大前提之间进行往复推演、归纳，以求得出妥当的结论。正如刘星教授所指出的，法院在审查案件的时候，要解决两个问题，一是“事实是什么”，二是“法律是什么”，如果发生了案件，那么一定发生了“事实”，而只有确定了事实才能戴上“法律的眼睛”判决案件。[vi]寻找大前提（法律）的过程，本身也是解释法律的过程。法律必须经由解释，始能适用。解释乃成为法律适用的基本问题。[vii]法律解释之所以必要，盖法律用语多取诸日常生活，须加释明；不确定之法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和。[viii]在法律、法规以及司法解释没有明确裁量条款的情况下，行使自由裁量权成为必然[ix]。因此，解释法律与自由裁量权在一定程度上具有相同含义。

在归纳小前提（案件事实）的过程中，涉及到证据判断认定，事实的归纳。这个阶段自然也离不开法官的自由裁量权。有学者称之为法官认定事实的自由裁量权，是指法官比照法律规定的证明标准，本着公平、正义、合理的精神，根据其依各种证据形成的内心确信对证据证明力加以自由裁判的权力。[x]

在合同纠纷中，明确或解释涉案合同（违约条款）的意思，也属于归纳小前提（合同依据）的范畴。自逻辑而言，解释合同，首要的问题便是合同是否成立，接下来的问题，便是成立了什么样内容的合同，通常认为对于经合意的表示应作客观上的解释（此称为“关于合同解释的表示主义”）。合同之所以需要解释，最根本的原因在于语言文字的多义性。由此多义性，使得合同所使用的文字、词句、条款可能有不同的含义，不经解释不能判明其真实意思。[xi]

3审判自由裁量权必须受到合同意思的限制

行为人若属于完全行为能力人，意志即自由，在私法自治的框架下能够并且必须承受自己行为的法律后果。[xii]换言之，既然要在私法领域贯彻意思自治、合同自由，鼓励交易主体按照自己选择的内容和方式从事民事活动，则必然要贯彻责任自负的后果主义原则，否则意思自治、合同自由就是空话。没有后果的行为规则，最后也成不了规则。

司法审判，从微观功能而言，为原被告之间的争议依法作出评价，如果原被告之间的争议发生在私法合同领域，按照诚信原则，原被告之前订立的合同必须依诚实信用遵守和履行，这是责任自负的后果主义使然。

本案中，《商品房买卖合同》，原被告在自由意思表达下订立合同内容（法律行为），不违反法律效力性强制性规定，不违反公序良俗，作为裁判者，不应干涉，应充分尊重当事人当初的自由选择（合同内容），并在法律评价时继续肯定其意思表达和效果。法律行为之要旨，正在于根据行为人意志发生相应法律效果。[xiii]

一、二审法院适用《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”作为裁判依据，但又以“被告的逾期交楼行为处于持续状态，具体交楼时间尚未确定”为由，支持原告请求的计算逾期交楼违约金的截止时间为起诉之日即2018年5月2日，其后的逾期交楼违约金要求原告另案主张。这样的自由裁量结果显然与《商品房买卖合同》应自交房日期的次日起至实际交付之日止每日按总房价款0.05%的标准支付违约金相违背，明显干涉了当事人的合同自由意思，阻却发生当事人意欲发生的法律效果。况且，被告在诉讼中（一审、二审）均未抗辩要求违约金计算截止至原告起诉之日，既然被告都没有抗辩，法官裁判的根据何在？

另外，一审法院此前审理的谭某某诉被告的同类型案件时，作出了与本案不同的判决结果——迳直判决被告支付谭某某延期交房违约金的起止时间：从约定的交房日之次日起算至实际交房日为止。从“类案类判”的角度而言，法院作出本案的判决结果也是欠妥的。

法官以自由裁量权干涉当事人合同自由意思，至少会产生以下四方面的后果：

（1）  后续的不断诉讼不仅增加了当事人的诉讼成本，也侵占了本来紧张的司法资源；

（2）  给私法自治领域的当事人的法律行为的效果带来不确定性与不可预测性；

（3）  破坏了私法自治领域当事人依据合同产生的信赖利益；

（4）  公众对司法审判自由裁量权的不信任。

六、结语

私法领域中，法官的自由裁量权主要应当体现在对法律的正确理解以及案件事实正确归纳的基础上，认真考量民事法律行为的意思表示，在不违反法律效力性强制性规定的情况下，充分尊重当事人的自由意思，作出公正判决，而非创造当事人意思之外的“意思”，制造判例。

最高法院吴庆宝大法官指出，一名合格法官，道德高尚的法官， 会把保护受害者、弱者，最大限度地维护债权人利益，制裁 侵犯他人合法权益者，作为司法工作的出发点和落脚点。[xiv]

 

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[i] [美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2017年2月第1版，第301页。

[ii] 梁慧星著：《民法总论》（第五版），法律出版社2017年8月第5版，第47页。

[iii] 韩世远著：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年6月第4版，第45页。

[iv] 同上，第47页。

[v] 梁慧星著：《民法解释学》（第四版），法律出版社2015年8月第4版，第194页-195页。

[vi] 刘星著：《西窗法雨》，法律出版社2013年6月第1版，第164页。

[vii] 王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年12月第1版，第166页。

[viii] 王泽鉴著：《民法实例研习基础理论》，第125页。转引自梁慧星著：《民法解释学》（第四版），法律出版社2015年8月第4版，第196页。

[ix] 《广东省高级人民法院关于规范民商事审判自由裁量权的意见（试行）》（粤高法发[2009]20号）第3条规定：“法律、法规以及司法解释明确裁量条款的，人民法院不得行使自由裁量权”

[x] 相庆梅著：《民事诉讼中的法官自由裁量权及其制约》，载《理论探索》2005年第4期（总第154期），第141页。

[xi] 韩世远著：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年6月第4版，第865页-第867页。

[xii] 朱庆育著：《民法总论》（第二版），北京大学出版社，2016年4月第2版，第278页。

[xiii] 同上，第75页。

[xiv] 吴庆宝著：“论裁判文书改革与法官自由裁量权的行使”，载《人民司法》2002年12月8日，第56页。

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