外商投资往往会受到国内审批机关的规定限制，表现为外资股东持股比例的限制，此时为了突破这种限制，常出现的做法是名义持股人代持外资股东的股权。那么是否突破了行业管理性的规定的代持股协议效力如何认定呢？

 

①

 

 

 

外商委托投资协议不一定无效

 

须知股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系。前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，投资企业审批机关依据的规章若仅仅是对外资股东持股比例所做的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行限制。因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。

 

从私法自治的角度看，自然人包括外国人享有设定企业的自由，投资自由自然不应受企业形态的限制。二者，鼓励外商投资是我国外资立法的目的，如果说组织形态的直接投资是引进外资的初期形态的话，随着我国对外开放的进一步深入，应鼓励非以组织形态出现的间接外资，只有这样，才能适应社会经济的发展。再者，如果认定委托投资协议合同无效，则当事人间的权利义务关系便没有任何保障，从而很容易助长不诚信行为的发生。因此，当事人之间有关实际投资的约定如无不存在违反或规避我国法律法规的禁止性规范或外资政策的，应认定其有效。

 

相关司法解释也是这样进行原则性认定的：

《公司法解释（三）》第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”

《外商投资纠纷解释（一）》第十五条第一款规定：“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。”

 

②